As falhas na administração contratual em obras

 

​

Considerando que, para toda a execução de empreendimentos (obras), existe a necessidade de elaboração de contratos de prestação de serviços. E é normal que, no caminho natural de quaisquer contratos, ocorre divergências entre as partes, que devem ser negociadas ao longo do tempo.

Quando ocorrem essas divergências, as mesmas devem ser julgadas inicialmente pelo gestor do serviço, e que, caso não entrem em acordo, o correto seria haver uma definição de uma 3ª parte, no caso a justiça. No entanto, todo caminho que depende da justiça brasileira é lento e custa muito caro, além de não haver soluções que agradem ambas as partes. Posto isto, o ideal sempre é haver a negociação entre as partes que é a melhor forma de resolução de disputas que envolvem contratos.

A utilização de mediação e/ou arbitragem é uma alternativa, no entanto também possuem um custo, e nem sempre chegam à um consenso final. Quando se trata de arbitragem, ocorre um arbitro, definido previamente em comum acordo entre as partes, que defini uma sentença arbitral. Geralmente, uma decisão arbitral dificilmente será mudada na justiça comum. No entanto, até chegar em uma decisão arbitral, passará um grande período de tempo e gastara dinheiro.

Ou seja, independentemente de haver métodos e soluções para resolução das divergências, ainda ocorrem inúmeros prejuízos das partes, que poderiam ser evitados. Isso, simplesmente ocorre devido falta de registro dos fatos geradores da divergência. Isso ocorre devido:

• Estratégia Comercial – Pensa-se em não realizar uma cobrança formal, ou registrar fatos, visando não ocasionar em ruídos na relação comercial

• Falta de Profissionais para realizar registros

• Falta de Experiência do Gestor do Contrato

• Falta de Capacitação dos profissionais que deveriam realizar essa tarefa

• Falta de ferramentas para realizar os devidos registros

• Falta de comunicação entre os setores de obras e administração contratual

 

O que sabemos e que, se ocorrem disputas entre o contratante e o contratado, a mesma somente será mais facilmente resolvida, se haver evidência dos fatos, e os mesmos tiverem sido muito bem documentadas. Se não haver evidências das causas do desequilibro econômico/financeiro de um contrato, dificilmente haverá sucesso na cobrança de custos extracontratuais.

Para resolvermos os problemas de mão de obra, deve-se sempre haver o consenso dos superiores para escolha do profissional e/ou contratação do mesmo. Esse profissional deverá ser de extrema confiança e competência. No entanto, o que temos a certeza e que a presença destes profissionais capacitados é imprescindível para o processo, pois os registros das informações bem efetuados, minimiza o risco de problemas e maximiza a possibilidade de ganhar a discussão contratual.

O profissional de gestão de contratos deve estar atento nas informações estruturadas e relacionadas, dentro dos documentos que envolvem o processo, sendo: RDOs, cartas, atas e e-mails, que são os itens mais importantes para fins de resolução de disputas contratuais. Portanto, deve sempre ter meios para controle destes documentos.

O que é importante também e que o pessoal de obras, sempre mantenha copiado o setor de contratos, visando tomar as devidas ações anti-pleito ou pro-pleito.

Sendo assim, conclui-se que, geralmente as empresas não dão a devida importância ao processo de registro das evidências, e a falta de comunicação entre o setor de obras com o setor de gestão contratual, causando grandes prejuízos nos projetos.

Vê-se também que muitas empresas costumam não investir em um setor especifico para administração contratual, no entanto são essas mesmas empresas que tomam prejuízos enormes, e depois buscam reclamações sem embasamentos necessários para subsidiar a apresentação e/ou resposta de um claim.

Sendo assim, comprova-se que a administração contratual é de suma importância dentro do processo de execução das obras.

​

​

​

​

​

A ARTE DE ELABORAÇÃO DE CLAIMs

 

Antes de falarmos da elaboração do claim, precisamos inicialmente, defini-lo. Um claim (ou pleito) se trata de uma solicitação legítima (ou não), do contratado para com o contratante (O contratante também pode apresentar um claim para o contratado), baseado em fatos ocorridos no processo de execução do contrato, embasado nos termos contratuais de ressarcimento ou compensação adicional de prazo, custo, escopo, e qualidade, em virtude de uma alteração em relação aos termos iniciais originalmente contratados. Portanto, nota-se a necessidade de realização de um pleito visando reequilíbrio econômico-financeiro no contrato.

As compensações adicionais, dependem da ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências imprevisíveis, gerando direitos de ressarcimento a uma das partes. Essas compensações podem ser de prazo, custo, e ambas as situações.

Para elaboração de um claim (ou pleito), deve-se sempre estar embasado em fatos, e o mais importante, DOCUMENTOS. Sendo assim, a atuação do setor de administração contratual, ao longo da execução contratual, é de suma importância para o aumento das chances de se obter sucesso na negociação final do pleito.

Além disto, também é de suma importância os cuidados necessários quando da negociação. No mundo da construção civil, dizem que algumas empresas ganham propostas com preços muito baixos, já pensando no faturamento do pleito no futuro. Ou seja, o início do direito do claim começa com a apresentação da proposta. Neste momento, já se deve fazer uma visualização das brechas nos documentos de licitação que podem servir como pleitos futuros, e/ou cláusulas que podem lhe afetar negativamente. Devemos lembrar que a celebração de um contrato, se trata de um instrumento bilateral e de manifestação da vontade de ambas partes, no qual deve caber as necessidades de ambas as partes.

E importante também ficar bastante alerta com os interesses comerciais, nos quais travam negociações de claims, visando a garantia de futuras negociações. Nosso entendimento e que situações do gênero devem ser tratadas individualmente, visando não afetar o resultado dos projetos. Sabemos que no começo de um projeto, é bastante comum, as partes se tratarem com total parceria e alegria, ou seja tudo é festa. No entanto, é nesse momento que os projetos começam a abrir uma curva de impactos, com consequência imensuráveis, que podem afetar totalmente o prazo e o custo do projeto.

 

​

A Elaboração de um CLAIM

 

A seguir apresentamos alguns dos principais pontos que podem gerar um claim (pleito):

• Insuficiência de informação nos documentos executivos e de contratação

• Falta de liberação de frente de trabalho

• Alterações de Projeto (para mais e para menos)

• Alterações de Prazo (para mais e para menos)

• Alterações de legislação

• Aumento desproporcional de preços de mercado

• Alterações de cláusulas contratuais

• Interferência de Terceiros, não imputáveis à contratada

• Fatos Imprevisíveis ou de força maior

• Greve de colaboradores

• Interfaces com outros empreiteiros, não imputáveis à contratada

• Cobranças adicionais, não previstas na legislação ou normas

• Alteração de normas regulamentadoras e/ou procedimentos internos

• Condições climáticas não previstas (Chuva, Neve, e etc)

• Alteração da metodologia construtiva

• Serviços adicionais não previstos

 

Sendo assim, a partir da identificação dos agentes causadores do desequilíbrio econômico/financeiro, deve-se realizar todo o embasamento técnico-teórico, com os documentos comprobatórios (Relatório Diário de Obras, Atas de reunião, e-mails, cartas, relatórios mensais, cronograma e etc). Deve-se levar em consideração que o pleito com maior embasamento documental terá maior peso no momento da negociação e/ou briga jurídica. Um pleito com pouco ou nenhum embasamento documental, terá sua força, no entanto, não terá o mesmo peso de outro com grande gama de embasamento documental. Este trecho do documento, deve contar e detalhar o maior número de informações do problema ocorrido, visando fazer com que a parte receptora do pleito acredite e se convença da reivindicação.

 

Após isto, deve ser realizado o embasamento financeiro, a partir da engenharia de custos, justificando os termos técnicos/teórico apresentados em valores financeiros. É importante que sempre se utilize os documentos anexos ao contrato (CPUs, preços unitários, e etc). Caso não tenha, sugerimos que o elaborador do claim apresente os preços a partir de preços aprovados no governo federal e conhecidos do mercado (SICRO, PINI, e etc).

Durante o processo de informações é de suma importância que o elaborador de claim, utilize de ferramentas que facilite a visualização do contratante, incluindo informações gráficas, fotos, desenhos, croquis, e etc. Informações que torne a interpretação do pleito totalmente compreensível. Além disto o documento deve ser estruturado e organizado, visando melhor visualização da parte.

Deve-se tomar bastante cuidado com o discurso emocionalmente carregado, atuando sempre no foco do documento, para convencimento do contratante.

Antes da elaboração de qualquer claim, orienta-se e é conveniente que o cliente seja informado previamente, que oportunamente será apresentado claim sobre o assunto, para que o mesmo possua o “preparo do espírito” para receber o pleito.

 

​

A negociação de um CLAIM

 

Após a apresentação do claim, e dado os devidos prazos cabíveis, inicia-se a parte de negociação do claim. Que, na minha humilde opinião, é a parte mais importante do processo do claim, pois depende exclusivamente da negociação comercial entre as partes. Sempre se verá a necessidade para que as partes estejam preparada para fazer concessões. Visto que, sempre, no processo de execução contratual, ambas as partes causam impactos nos trabalhos (todos tem sua razão). Sendo assim, o contratante deve sempre partir do princípio que a análise do referido pleito seja feita dentro do princípio fundamental da boa fé, onde entendemos que é talvez o mais importante princípio do direito contratual contemporâneo. Independentemente da classificação do referido pleito, seja ela técnica ou comercial, objetiva ou subjetiva, deve ser analisado com a boa fé, uma vez que está é o dever imposto a quem quer que tome parte em relação negocial, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legitimas expectativas de parte que apresentou o pleito.

 

Ou seja, se o cliente não analisar o pleito com vontade de apoiar o contratado, jamais chegará em um consenso da negociação. O Cliente sempre deve estar com a possibilidade de realizar a “barganha” do claim. E o apresentador do pleito, a contratada, pode também “barganhar” o claim por um novo contrato.

No entanto, infelizmente, ainda existe no Brasil, empresas que desprezam os Claims, no qual inclusive apresentam ameaças ou mesmos retaliações, caso alguma contratada apresente um claim. Sendo assim, é de suma importância que o claim esteja apresentado com fatos, argumentos e documentos, e que seja mantido a postura firma dos negociantes da parte.

E caso não se chegue em uma negociação formal entre as partes, o pleito seguirá para esferas de arbitragem e até tribunal de justiça. Por isso recomendámos que sempre seja inserida no contrato uma clausula compromissória de arbitragem para a resolução das controvérsias, caso ocorra.

​